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作者按：做为世界工厂，中国的对外贸易经营者从事出口的比例较高。对外贸易经营者的实力会影响其在对外谈判中地位，从而会影响外贸合同的订立。实力较强的对外贸易经营者还能与外方谈判协商，实力较弱的只能被动接受或拒绝外方供给的合同。按照笔者经验，都数对外贸易经营者属于后者。那样，此类对外贸易经营者该怎样面对外方供给的合同文本呢？本号将讨论外贸合同中的法律适用条款和管辖条款等重要条款。
1、示例
笔者参与处理的某外贸出口框架合同规定：“Governing Law: This agreement and all transactions hereunder shall be governed by and construed in accordance with the laws of the State of Florida (USA), and Changzhou, Jiangsu Province, China, without regard to its conflict of law’s provisions.”（准据法：本协议及本协议项下的所有交易受美国佛罗里达州法律和中国江苏省常州（市）法律管辖，并应当按照以上法律进行解释，（它）的冲突法规定不予思虑）。
2、评估
在订立外贸合同期，中方大多倾向于适用中国法或《联合国国际货物营销合同公约》（下叫作CISG）；而英美国家的经营者倾向于排除适用CISG。选取适用的法律未必能排除CISG的适用。
（一）国际实践
按照都数法院和仲裁庭的裁判标准，选取某一缔约国的法律不可排除CISG的适用；同期，当事人选取的法律能够适用于CISG不适用的事项。CISG能够明示排除，亦能够默示排除。默示排除的标准并不统一，总体而言：
第1，该排除应当是知道和真实的（clear and real）；
第二，选取适用某非缔约国法律，一般寓意着排除适用CISG；
第三，选取适用某一缔约国的法律，并不寓意着排除适用CISG，由于CISG是该缔约国法律的一部分。
第四，当事人知道选取了某一缔约国的国内法（clearly choose the domestic lawof a Contracting State），应当视为当事人已排除适用CISG。选取联邦国家内的某州的法律，参照适用选取某一缔约国的国内法的情形。尤其提及某一缔约国的国内法（with particular reference to the domestic law of that State），似乎与知道选取了某一缔约国的国内法非常类似。需要说明的是，某一国家的国内法在范围上一般少于某一国家的法律，这是由于国内法（domestic law）与国际法相对（international law），某一国家的国内法并不包含该国参加的国家条约，例如CISG。
（二）国内法院实践
从指点案例107号（中化国际（新加坡）有限机构诉蒂森克虏伯冶金制品有限责任机构国际货物买卖合同纠纷案）来看，当事人在国际货物买卖合同中选取适用的法律的，最高人民法院的思路是：
第1，援引本国冲突法（例如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》）确定法律选取条款的效力。
第二，按照CISG确定是不是应当适用CISG（例如当事人是不是排除CISG的适用），此时无须思虑当事人的法律选取。这寓意着最高人民法院改变了(1998)经终字第208号中的观点，即选取某一国法律寓意着排除CISG的适用。
第三，倘若适用CISG，触及CISG未规定的事项时，则适用当事人选取适用的法律。据此，能够推论，倘若不适用CISG，则要进一步援引本国冲突法。
可见，最高人民法院的裁判标准与国际实践基本一致。
（三）佛州法院实践
佛州法院则稍有区别，似乎不包含默示排除CISG的情形。来自CISG缔约国的合同当事人能够排除适用CISG，并选取其他法律来管辖其合同，但当事人必须知道地这么做。倘若当事人决定排除该公约，当事人应当经过语言知道地排除，说明该公约不适用并说明哪一法律将管辖该合同，参见BP Oil Intl, Ltd. v. Empresa Estatal Petroleos de Ecuador, 332 F.3d 333, 337 (5th Cir. 2003)。
综上，以上法律适用条款似乎由美方起草，中方就该条款提出了修改并被美方采纳。尽管该条款并不完美，但总体而言基本能够实现中方的目的。尽管当事人选取适用的法律（即佛州法律和中国法律），但此种约定并不可排除CISG的适用；另外，同期适用佛州法律和中国法律增多了法律适用的难度，对此笔者将另文解释。
3、意见
关于法律适用条款，倘若不可争取适用中国法，争取知道适用CISG；倘若还是不可，意见重点关注：
第1，外方营业地所在国是不是是CISG缔约国；
第二，合同所涉的货物是不是属于CISG适用范围；
第三，是不是选取适用非缔约国法律，例如英格兰法；
第四，选取适用某一缔约国法律（广义）时，是详细写明适用某一缔约国的国内法，还是笼统写明适用某一缔约国的法律。
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发表于 2024-9-3 00:22:39