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北京市海淀区人民法院
民事判决
（2021）京0108民44145号
原告：上海驻龙信息技术有限机构。
被告：广州虎牙信息技术有限机构。
被告：北京百度网讯技术有限机构。
本院受理原告上海助龙信息科技有限机构（以下简叫作助龙机构）与被告广州虎牙信息技术有限机构（以下简叫作虎牙机构）、被告北京百度网讯技术有限机构（以下简叫作百度机构）不正当竞争纠纷一案，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告助龙机构拜托诉讼代理人但迪宇、李鑫淼，被告虎牙机构拜托诉讼代理人刘正义，被告百度机构拜托诉讼代理人张家兴均到庭参加诉讼。本案现已审理结束。
驻龙机构向本院起诉：两被告一起赔偿驻龙机构经济损失9万元及维权花费1万元（其中律师费9000元、公证费1000元）。事实、理由：驻龙机构为知名游戏机构，其核心制品为《古剑奇谭》系列游戏，在第9类、第41类商品及服务上享有与《古剑奇谭》关联的注册商标（以下统叫作涉案商标）。以上商标经过驻龙机构的连续运用和推广，在国内市场享有较高的知名度和美誉度。虎牙机构擅自在百度机构运营的百度搜索中运用《古剑奇谭OL》做为关键词推广其自有网站。 虎牙机构做为住龙机构的竞争对手，利用住龙机构“古剑奇谭”品牌的知名度误导网络用户，获取交易机会，其行径属于违反诚实信用原则的不正当竞争行径。百度机构做为关键词推广服务的供给方，未尽到恰当注道理务，帮忙虎牙机构进行不正当竞争，应当与虎牙机构承担连带责任。
虎牙机构辩叫作：1、百度机构提交的背景资料表示，虎牙机构在2020年1月20日至2020年2月1日时期将“古剑奇谭OL”设置为推广关键词，而驻龙机构取证的时间为2019年8月15日，因此呢驻龙机构的证据不可证明设置涉案关键词的行径是虎牙机构实施的。2、被诉行径不形成不正当竞争，被诉推广链接位置于页面底部且标注为广告，虎牙机构供给的网站名叫作、制品类型亦表述清晰、知道，未破坏涉案关键词与驻龙机构的相关性，不会导致混淆。3、被诉推广链接位置于自然搜索结果后的页面底部，不影响驻龙机构链接的展示。 因此呢，被诉行径并未损害驻龙机构的合法权益和消费者的选取权利，无扰乱正常的市场秩序，亦无违反商场道德和诚实信用原则。4、虎牙机构的行径完全符合百度的关联推广政策，主观上不拥有侵权故意，客观上也拥有正当性。综上，虎牙机构对驻龙机构的所有诉讼请求不予认可。
百度辩叫作：1、商标侵权及不正当竞争的基本形成要件为混淆、误认。本案被诉行径触及商标的隐性运用，即将涉案商标设置为百度推广关键词，但搜索结果中并不含有与涉案商标关联的词语，且被诉推广链接并非位置于搜索结果首位，而是位置于搜索结果的后排，不会导致关联公众的混淆、误认，不形成侵权。2、从消费者方向看，输入搜索关键词的目的是为了搜索与关键词关联的商品和服务，或是为了得到其竞争对手的商品和服务。本案中，虎牙机构的涉案链接并非位置于最前排，消费者若想找到驻龙机构的商品和服务，必定会点击排名靠前且标识显著的链接。 若消费者选取排名靠后、标识不清晰的涉案虎牙机构链接，其目的是为了搜索住龙机构竞争对手的商品和服务，属于消费者的自由选取。因此呢，被诉行径并未分流住龙机构消费者，反而增多了消费者的选取自由，促进了竞争，是正当的竞争行径。3、隐性运用已作为互联网上的一种商场模式，虎牙机构将涉案商标做为关键词进行推广，住龙机构相关机构亦曾运用他人商标进行推广，运用他人商标做为关键词对在特定位置投放宣传起到了引导功效，不形成侵权。4、隐性运用是不是形成侵权，关联裁判存在歧义，但本案被诉行径有利于企业间竞争，亦有利于消费者福利。住龙机构在公证取证两年后提起诉讼。 能够推定，被诉行径未对其合法权益导致损害，因此呢被诉行径不形成侵权。5、即使被诉行径形成侵权，亦应思虑隐性运用和显性运用的主观恶意、点击量，以及住龙机构在取证两年后才提起诉讼的事实，请法院酌情确定赔偿数额。综上，百度并不认同住龙机构的所有诉讼请求。
当事人就诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换、质证，本院裁定如下：
1、涉案商标及其知名度
铸龙机构在第9类和第41类商品和服务上享有与“古剑奇谭”、“古剑奇谭OL”、“古剑OL”关联的7个注册商标的专用权（详见附表），其中第9类核准运用的商品项目均包含“计算机游戏软件”，第41类核准运用的服务项目均包含“在计算机网络上供给网络游戏”。
为证明“古剑奇谭”游戏及品牌拥有较高的知名度，筑龙机构提交了以下证据：1.商评字[2019]第62241号“古剑奇谭”商标无效宣告裁定，该裁定认定“古剑奇谭”商标已运用于“经过计算机网络供给网络游戏”服务上，并为中国关联公众所熟知。2.《古剑奇谭Ⅰ》、《古剑奇谭Ⅱ》游戏对外授权、研发、运营的关联合同。 其叫作，北京望元盛唐娱乐科技有限机构（铸龙机构的全资母机构，以下简叫作望元盛唐机构）授权深圳市墨霖科技有限机构、北京百度网讯科技有限机构研发运营《古剑奇谭》游戏网页版，授权上海中清龙图网络科技有限机构研发运营《古剑奇谭》游戏手机版；望元盛唐机构授权上海宇电信息科技有限机构研发运营《古剑奇谭二》游戏网页版，授权深圳市盖亚网络科技有限机构研发《古剑奇谭二》游戏手机版Q版。 3、2012年至2015年，旺源圣堂与欢瑞世纪影视传媒有限机构、北京中联华盟文化传媒投资有限机构签署了《古剑奇谭之琴心剑破》《古剑奇谭Ⅱ》影视版权许可合同。4、2010年至2017年，旺源圣堂与浙江新华书店集团有限机构、江苏远洲电子商务有限机构、深圳市腾讯计算机系统有限机构、北京当当科文电子商务有限机构、北京冠友时空数码科技有限机构、深圳市快播科技有限机构、杭州枫夏网络科技有限机构、广州超凡电脑营业部、江苏果米文化发展有限机构、有限机构、武汉兴盛宇商贸有限机构、重庆耀然网络科技有限机构、广州网旭信息技术有限机构。
5.电视剧《古剑奇谭》关联网页打印件，其中收视排行榜网站表示《古剑奇谭》位列2015年度中国周播剧收视排行榜第4位，收视率为1.336%；古多传媒网表示《古剑奇谭2》累计播放量为17.1亿。6.网元圣堂网站、京东发布的《古剑奇谭》游戏网页打印件。7.奖杯、证书照片，包含第五届金口奖年度制品《古剑奇谭》、第五届金口奖年度制品《古剑奇谭III》、腾讯十大新锐网游、2018中国十佳游戏颁奖典礼“2018年度十大最受欢迎电脑网络游戏”。 8.《古剑奇谭》游戏在官方网站、微X公众号、抖音等平台的宣传网页打印件。9.游侠网、游讯网、外链网、腾讯网、网远圣堂网等媒介发布的《2011中国行业年会：十大最受欢迎单机游戏》、《第四届中国出版优秀奖揭晓《九阴真经》《古剑奇谭》获奖名单》、《游戏工委评2013年度十大最受欢迎单机游戏：《古剑2》登顶，《玄6》未上榜》、《古剑奇谭再获奖获出版界最高奖》、《中国十佳游戏颁奖盛典：各机构斩获20个奖项》等资讯报告。10.（2019）京0108民初9889号民事判决书，已结案。 影响。
第二被告承认筑龙机构对涉案商标享有专用权，但不承认涉案商标拥有较高知名度。
2、关于被诉不正当竞争
为证明被诉行径，住龙机构提交了（2019）京公明内民证字第1397号公证件（以下简叫作1397号公证件）。公证件叫作，2019年8月15日，在百度搜索“古剑奇谭OL”、“古剑OL”等关键词，搜索结果第1页最后一个链接和第二页最后一个链接分别表示链接名叫作为“在虎牙超火游戏直播平台看游戏直播”。网页描述中未显现与搜索关键词关联的词语，下方有“宣传”字样（以下简叫作被诉推广链接）。点击搜索结果将进入虎牙直播网站（）关联页面，该页面未表示与涉案商标关联的内容。虎牙机构为该网站的赞助商。 驻龙机构据此认为，虎牙机构将“古剑奇谭OL”设为百度搜索推广关键词，以增多自己点击量，违反了诚实信用原则，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简叫作《反不正当竞争法》）第二条规定，形成不正当竞争。虎牙机构承认证据的真实性，但不认可其举证目的。百度机构对公证的真实性不持异议，但认为被控推广链接展示在搜索结果页面底部，且链接标题及网站内容中均未显现《古剑奇谭》关联内容，也标注了域名及“宣传”字样，因此呢被控行径不会导致关联公众的混淆，不形成不正当竞争。
为证明其游戏直播业务知名且行径合法，虎牙提交了以下证据：1、虎牙机构官网截图，“关于虎牙”一栏写明“虎牙是一家以游戏直播为核心业务的科技驱动的内容机构，致力于打造全世界领先的直播平台……”； 2、易观发布的《2020年中国游戏直播市场发展综合分析》中指出，“2月游戏直播新增用户数见顶”、“游戏直播已作为用户常态化娱乐方式，虎牙直播用户更活跃”、“虎牙：庞大用户规模为连续盈利供给基本”、“虎牙：技术驱动，推动内容制品双引擎发展”等。3、“虎牙”得到的奖杯、奖牌，包含第九届中国公益节“2019年度企业社会责任行业典范奖”、2019年度中国电竞行业“优秀直播平台”、2019年度中国游戏行业“优秀游戏直播平台”等。4、《百度推广服务协议》，据此其声叫作其运用关键词进行推广符合协议的需求。
百度机构则叫作其仅为推广服务供给者，已尽到恰当注道理务，为此提交了以下证据：1.（2011）京方院内经证字第22200号公证书，载明向百度机构发出权利通告的要求、过程及方式均已在百度网盘上颁布。2.（2019）京方证内经证字第07464号公证书，载明2019年11月15日在百度网盘上进行关联搜索，搜索结果中未发掘纠纷中的推广链接。 3、（2021）经审诚内经证字第302号公证书（以下简叫作302号公证书），其载明，2022年1月20日，在百度营销关键词报告页面，选取日期为2020年1月20日至2020年2月1日，查找到“关键词/URL：（模糊）包括古剑奇谭OL”的关联内容，表示该账号添加了该关键词。
另外，百度还认为涉案运用不形成不正当竞争，并提交了以下证据：1、线下门店照片，证明在相邻位置有类似的线下餐厅或广告。2、在、Bing、搜狗、今日头条、淘宝、京东、苹果应用商店等网站对案外关键词进行搜索的截图打印件，证明存在关联推广服务。 3.（2013）高民终字第1620号、（2017）苏民申2676号、（2018）渝01民初2419号、（2019）沪0104民初13056号、（2020）浙民终463号、（2020）沪0115民初3814号、（2020）京0108民初40658号等多份民事判决书。 4.在百度营销宣传主管理页面查看旺源盛唐推广账号的截图打印件，发掘该机构曾在百度搜索中添加“天之金游戏”等关键词进行推广。
驻龙机构对网源盛唐机构推广账号截图打印件的真实性不予认可，对其余证据的真实性不持异议，并承认百度机构在立案前未得到通告，但认为添加涉案关键词的记录可能不完整，且百度机构应当晓得涉案关键词的推广状况，未尽到恰当注道理务，形成主观过错。虎牙机构认可以上证据的真实性，但叫作虎牙机构因人员变动，没法核实涉案推广关键词的设置状况。但按照百度的证据，其只能证明其在2020年1月20日至2020年2月1日时期设置了涉案关键词，没法证明其在驻龙机构取证之日实施了被控行径。 庭审中，经询问，百度机构叫作其后台仅留存近两年推广关键词设置关联数据，因此呢公证日时只能查找到自2020年1月20日起的设置记录。
庭审中，筑龙机构确认被诉行径已然停止，遂撤回请求停止被诉不正当竞争行径的起诉。
以上事实，有筑龙机构提交的商标注册证、裁定书、公证文件、合同、网页打印件、判决书、奖杯、证书照片，虎牙机构提交的网页打印件、奖杯、奖牌、百度推广服务协议，百度机构提交的公证文件、判决书、打印件等佐证，庭前会议记录、庭审笔录等也在案。
本院认为：
涉案商标尚在注册有效期内，筑龙机构依法享有该注册商标专用权，有权就本案提起诉讼。
本案争议焦点为：第1，筑龙机构主张虎牙机构将“古剑奇谭OL”做为百度搜索网络推广关键词的行径形成不正当竞争，依据《反不正当竞争法》第二条规定，是不是成立；第二，若前述主张成立，两被告应承担的侵权责任为么。对此，本院分析如下：
1、被诉行径是不是形成不正当竞争
因为被诉推广链接的链接标题和网页描述中均未显现与涉案商标关联的文字，不足以导致关联公众的混淆，因此呢被诉行径不属于《商标法》第六条和《反不正当竞争法》规定的调节范围。
针对被诉行径是不是违反《反不正当竞争法》第二条规定，本院认为，通常而言，用户运用关键词“古剑奇谭OL”进行网络搜索的目的是为了认识《古剑奇谭》系列游戏关联信息或下载、安装、运用该系列游戏。虎牙机构将与涉案商标文字相同或近似的“古剑奇谭OL”设定为推广关键词，使其运营的游戏直播网站因人为干涉而在搜索结果中展示在较高的位置。被诉行径的目的是为了让部分本来打算拜访《古剑奇谭》游戏关联网站的用户经过被诉推广链接拜访虎牙机构运营的游戏直播网站，从而增多其网站的点击量，增多其游戏交易机会。虎牙机构的行径实质上是利用了驻龙机构《古剑奇谭》系列游戏在关联公众中的影响力。 经过设置关联推广关键词，分流了《古剑奇谭》游戏的部分潜在客户，在增多自己交易机会的同期，抢占了本来属于逐龙的市场交易机会和市场份额，最后达到“损人利己”的效果，违背了诚实守信原则和公认的商场道德，按照《反不正当竞争法》第二条规定，形成不正当竞争。虎牙辩叫作，其否认设置了涉案关键词，但并未提交其百度推广账号设置记录等证据予以证明。本院综合思虑了在案第1397号、302号公证书载明的状况，百度所叫作仅保存了近两年的推广关键词设置记录，与其在关联案件中提交的公证书内容及表述不一致。 因此呢，按照优良证据规则，认定被诉不正当竞争行径系虎牙所为，对其辩叫作不予采纳；第二被告关于被诉行径不会导致混淆，而是促进了竞争与消费者的选取，不形成不正当竞争的辩叫作，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
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