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源自:网舆勘策院
作者：杨勇华东政法大学知识产权法律与政策科研院 科研员
摘要
一旦缺乏现场公众，通常道理上的扮演行径将难以评估为著作权法道理上扮演权掌控的扮演行径。即扮演行径所触及的著作权权利类型与扮演者扮演作品的传播方式密切关联。
结合刘德华参演奥迪汽车宣传事件中的详细情节，刘德华的朗诵行径接近一种“扮演”行径。然则鉴于与广播权、信息网络传播权之间的体系性差异，以及因立法者误解产生的狭义扮演范围，我国《著作权法》中扮演权掌控的扮演行径仅限于现场扮演、机械扮演这两类面向现场公众的情形，刘德华的朗诵行径不属于扮演权掌控的扮演行径。然而，扮演者权中的扮演行径更为广义，刘德华的朗诵行径属于扮演者权中的扮演行为，刘德华因此呢属于扮演者，享有扮演者权。由此，扮演权触及的扮演行径与扮演者权触及的扮演行径显现相互独立的情形。 1、背景：刘德华的朗诵涉扮演权侵权？
刘德华参演奥迪汽车宣传事件一度诱发知识产权法学界与实务界的热烈讨论，其中论及宣传发布机构、宣传设计机构应该承担的侵权责任，几乎无争议，而刘德华做为本事件的直接参与人，到底是不是侵权、侵犯什么权利、是不是应该承担责任更受人关注，而就刘德华的朗诵涉扮演权侵权这一问题，学界与实务界的讨论更为热烈，歧义亦尤为明显。
主张刘德华是扮演者，但不侵犯扮演权的观点可见《网舆勘策院》5月22日文《杨勇：宣传文案设计的法律危害评析——以刘德华小满宣传文案抄袭事件为例》。
然则实践中有相当一部分专家学者主张刘德华既是扮演者，亦侵犯扮演权。有学者认为，虽然刘德华不是主动而是受到关联方的拜托对这个文字作品进行朗诵或说是扮演，然则在他扮演之后，理论上享有自己的扮演者权利；还有学者直言，即便不知情，刘德华仍然侵犯了文案的扮演权，必须承担停止侵权的民事责任。[1]还有学者认为，刘德华做为该视频的扮演者，运用他人的作品进行扮演时，要事先得到文案著作权所有人的许可，否则形成侵权。[2]
另外还有律师专家主张，刘德华有扮演行径，但因其他原由不侵犯扮演权，乃至有专家强调扮演者权中的扮演与扮演权中的扮演含义相同。有律师撰文暗示，按体系解释的基本规则，《著作权法》中规定的扮演权、扮演者与扮演者权中的“扮演”应为相同含义。亦有律师指出，刘德华对文字作品的有声演播（配音旁白），属于扮演行径，但这一扮演行径因不拥有公开性，故并不受扮演权的掌控。[3]
由此能够看出，学界与实务界对扮演权、扮演者权、扮演行径等概念的认识并不一致，对此，有必要结合国际公约、国内判例对我国著作权法中的这些概念进行体系化梳理与解释，供业界参考。 2、扮演权与扮演者权的辨析
在著作权法中，一样触及“扮演”二字的关键概念为扮演权与扮演者权，虽然能够说一样是权利，二者却是天差地别。 1.权利性质区别
扮演权是作品的著作权人持有的十七项专有著作权之一，其权利性质是法定著作权利；而扮演者权则区别，属于邻接权的一种。到底是将扮演者权做为一种邻接权，还是将扮演做为一种作品予以版权守护，是大陆法系与英美法系版权法守护的差异之一。[4]除此之外，扮演权是一种著作财产权，拥有财产权的性质；而扮演者权既有人身权的权利内容，亦有财产权的权利内容，因此呢兼具财产权与人身权的性质。 2.权利主体区别
扮演权的权利主体是作者，更严谨地说是著作权人；而扮演者权的权利主体是扮演者。 3.权利客体区别
扮演权的客体是作品，而扮演者权利的客体是扮演活动。必须重视的是，做为扮演权客体的作品，通常是文字作品、音乐作品和戏剧作品等；而针对美术作品、摄影作品和电影作品，著作权法设置了放映权，鉴于放映权与扮演权在行径特征上的一致性[5]，不该再享有扮演权。[6]做为扮演者权客体的扮演活动，在我国亦是受到必定程度限定的，即扮演的对象应该是文学、艺术作品。[7] 4.权利内容区别
我国《著作权法》规定扮演权指的是公开扮演作品，以及用各样手段公开播送作品的扮演的权利。而扮演者权的权利内容包含：显示扮演者身份、守护扮演形象不受歪曲、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并得到报答；许可他人录音录像，并得到报答；许可他人复制、发行、出租录有其扮演的录音录像制品，并得到报答；许可他人经过信息网络向公众传播其扮演，并得到报答共六项详细权利。 5.权利期限区别
扮演权的权利期限通常是作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；而扮演者权中前两项人身权利无守护期，而后四项财产权利守护期为五十年，截止于该扮演出现后第五十年的12月31日。由此看来，扮演权与扮演者权的权利守护期限差异不仅表现在有没有人身权利无期限的情形，还表现在是不是包含作者终生、期限起算点。
按照以上扮演权与扮演者权存在许多差异，然则不可忽略的是两者存在密切的相关。对此笔者总结了扮演权与扮演者权的四种关系：
1.限制。指的是扮演者权在扮演权的基本上产生，并受扮演权的限制。这是实践中最平常的状况，即扮演者必须得到扮演权人（著作权利人）的许可，才可进行现场扮演或扮演后经必定技术设备传播给关联公众。在这种状况下，扮演者权的产生受到扮演权人的限制。
2.重叠。这种情形重点指的是扮演权人自己扮演自己的作品，此时扮演者亦是作者，既享有扮演权，亦享有扮演者权。
3.并存。若一个机构想得到某一首音乐作品的录音制品的复制权、发行权，他不仅要取得做为词作者曲作者的同意，还要征得扮演者权人的同意。
4.独立。相较于第1种限制的关系，独立指的是扮演者权的产生并不必然触及扮演权。扮演者的扮演行径产生扮演者权，但未必触及扮演权。这亦是最难理解的一种情形，触及国际公约下的扮演权和我国著作权法语境下扮演权的定义。下文将简要论述。 3、扮演权与广播权的辨析
从各国著作权法对权利类型划分上看，扮演权、广播权无疑是各国规定差异最大的权利类型。法国是《伯尔尼公约》的重点发起国之一，其知识产权法把作者的经济权利（财产权）分为复制权和扮演权两大类。[8]德国《著作权法》第15条针对固定作品的物质形式和非物质形式，针对非物质形式，如扮演、广播信号和互联网信息等，作者可享有掌控其向公众传播的权利，详细包含：扮演权、向公众传播权、广播权、广播和向公众传播的传播权等。[9]英国现行版权法基本规定了6种经济权利，既包含公开表演（现场扮演和机械扮演），亦包含向公众传播（广播和信息网络传播）。[10]美国版权法为作者设置了一系列经济权利，包含：公开扮演权，包含现场扮演和机械扮演，触及的作品类型包含文学、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧、电影或其他视听作品；公开展示权；录音制品的数字化扮演权等。[11]有学者认为这儿的扮演权是一个广义的概念，不仅用于掌控舞台扮演和机械扮演，还掌控广播、放映和网络传播等行径。[12]
我国《著作权法》第九条规定：扮演权，即公开扮演作品，以及用各样手段公开播送作品的扮演的权利。表演权掌控的是公开扮演作品以及用各样手段公开播送作品扮演的情形，广播权则掌控有线或无线方式公开传播或转播作品、以及经过扩音器或其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的情形。
那样，应该怎样理解我国扮演权与广播权的异同？ （一）扮演权与广播权同属于非交互式传播权
若要探寻扮演权与广播权在传播权体系中的位置，不得不提的是信息网络传播权。扮演权掌控的扮演行径与广播行径都是以行径方传播为重点，这区别于信息网络传播行为以受众方获取为重点。所说交互式传播，重点指的是向公众供给使公众能够在其个人选定的时间和地点得到作品的传播方式；而非交互式传播的受众则没法在其个人选定的时间和地点得到作品。
实践中的案例曾经对广播权与信息网络传播权的区别有所迷惑，并提出经过传播主体、网络范围、传播时长区别两者，[13]而日前无论是学界还是实务界，将信息网络传播权做为交互式传播权，区别于扮演权与广播权，几乎已然作为通说。 （二）扮演权与广播权核心区别在于是不是面向现场公众
我国扮演权中“用各样手段公开播送作品扮演”与广播权中“有线或无线方式公开传播作品”的表述非常类似，经过文义解释已然没法得出两者的区别，因此呢只能进一步经过探寻国际公约、立法者原意作更深一步的科研。
从国际公约和学界通说来看，扮演权的内在特征在于特定空间内出现的对作品的传播。首要我国对“扮演权”的规定直接源自《伯尔尼公约》第 11 条第 1 款关于扮演权的规定：戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开扮演和演奏其作品，包含用各样手段和方式公开扮演和演奏；（2）授权用各样手段公开播送其作品的扮演和演奏。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》指出《伯尔尼公约》中的扮演权中“包含以任何手段和方式公开扮演”涵盖了经过录制品（唱片、盒式磁带、录音磁带和录像带等）进行的播放”。亦便是说，《伯尔尼公约》规定中扮演权掌控的第1种行径公开扮演作品行径包括了“现场扮演”和“机械扮演”，即扮演权掌控的第1种行径“是扮演者公开进行的现场扮演和经过录音机等设备进行的机械扮演，面对的是在扮演出现地的受众”。而其掌控的第二种行径“授权用各样手段公开播送其作品的扮演和演奏”，指的是把现场扮演或机械扮演传送至不在扮演出现地的公众的行径。并且“用各样手段公开播送”，“是一种拥有技术中立性质的表述，能够涵盖当时及今后发展起来的任何传播技术，只要其面向的是不在扮演出现地的受众。[14]《伯尔尼公约》采用的狭义“向公众传播权”与“公开扮演”的区别在于：前者从传播出现地传播到另一个区别于传播出现地的地区；而后者不触及远距离传输的传播方式。[15]我国学界针对表演权面向现场公众的特征亦大多持赞成态度。有学者主张，机械扮演一般指的是哪些在商场、酒店、车站等场所借助录音机、录像机等向现场公众播放音乐磁带或CD的行径，其“现场性”亦非常显著。[16] 值得重视的是，为么我国扮演权“用各样手段公开播送作品扮演”的规定既不可完全对应机械扮演，亦没法展现现场性特征？原由在于立法者本欲将之对应机械扮演权，却由于误解《伯尔尼公约》的规定，采用范围更大的概念，最后导致词不达意的立法状况。我国1990年《著作权法实施条例》中的“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”并不可解释为机械扮演；[18]因此呢2001年《著作权法》增多了扮演权“用各样手段公开播送作品的扮演”的新内涵，对此立法专家将这一部分解释为对应“机械扮演”。[19]经过再探《伯尔尼公约》，能够发掘这可能是立法者的一种误解。[20]《伯尔尼公约》第11条规定了扮演权，[21]所说“机械扮演”属于《伯尔尼公约》中扮演权的第1项子权利“授权公开扮演其作品”，而不属于第二项子权利“授权以任何手段向公众播送对其作品的扮演”。广播权掌控的广播行径无疑能够包括远距离传输的传播方式。我国广播权的范围始终为学者诟病之处在于不包含“无线广播”，引起只得寻求兜底性权利的守护。[17]2020年新《著作权法》最终弥补了这一漏洞，这进一步完善了广播权的掌控范围，针对远距离传输的非交互式传播，广播权几乎达成完整地掌控。这与扮演权掌控的现场扮演行径相互区分、相互弥补，亦仅有这般，才可达成我国著作权法传播权体系完整的需求。 因此呢，扮演权与广播权核心区别在于是不是面向现场公众。即扮演权掌控向现场公众的公开传播，广播权掌控向非现场观众的远程公开传播。
我国《著作权法》规定的扮演权，一方面区别于美国版权法中的大扮演权概念，与广播权和信息网络传播权相区别，另一方面区别于德国著作权法中的小扮演权概念，包括了朗诵以及机械扮演，但又把放映权单列，[22]已然形成为了拥有我国特殊的传播权体系的重要一环。虽然不乏专家与实务人士对差异琐碎的传播权体系进行了批判，但日前来讲在法律适用与解释的过程中必要牢牢把握这其中区别，才不至于作出错误判断。 4、扮演权与扮演行径的辨析
经过上文，能够发掘我国《著作权法》中的扮演权陷入了尴尬的境地：虽然第二项权利内容“用各样手段公开播送作品扮演”，表述的范围非常广泛，然则实质上仅仅只指机械扮演，相较于《伯尔尼公约》以及其他国家，实则更为狭义。那样扮演权触及的扮演行径与扮演者权触及的扮演行径是不是有区别？ （一）内容区别
扮演权中的扮演行径较为局限，通常是文字作品、音乐作品和戏剧作品等，不包含美术作品、摄影作品和电影作品。一方面如以上，放映权与扮演权形成必定程度的重叠。有学者乃至认为，严格说来，放映权属于机械扮演权，即经过放映机、幻灯机等设备来扮演美术、摄影和电影作品。[23]另一方面，《伯尔尼公约》显著将表演权中的“向公众传播权”与朗诵权中的“向公众传播权”，区别于针对按照文艺作品拍摄的电影作品中的“向公众传播权”，思虑到此，有学者主张扮演权不可能适用于电影作品。[24]
与之相对，扮演者权中的扮演行径触及的作品类型更为丰富。按照《著作权法实施条例》扮演者指的是演员、演出单位或其他扮演文学、艺术作品的人，因此呢按照现行法，扮演者权中的扮演指的是扮演文学、艺术作品的人。而按照已生效的《视听扮演北京条约》，扮演者还应该包含“民间文学艺术表达”的扮演者，对此我国《著作权法》理应修改扮演者的定义，进一步扩大扮演者权中扮演行径触及的作品或表达类型。 （二）传播方式区别
扮演权不可掌控所有类型的扮演行径。就广义的表演行径而言，可能存在以下四种形式：
1.扮演者当着现场许多观众的面扮演作品；
2.扮演者扮演作品，经过音响等设备实时传播给现场公众；
3.扮演者扮演作品，经过网络、无线电、有线电缆等方式实时传播给非现场公众；
4.扮演者扮演作品，上传至网络供用户选时选地获取。
结合以上扮演权、广播权、信息网络传播权的差别，可以得出结论：第1种为现场扮演，受扮演权掌控；第二种为机械扮演，受扮演权掌控；第三种因缺乏现场公众，不属于现场扮演和机械扮演，对作品的扮演行径经过网络、无线电、有线电缆等方式实时远程传播，受广播权掌控；第四种因缺乏现场公众，不属于现场扮演和机械扮演，对作品的扮演行径录制后上传至网络，供用户选时选地获取的交互式方式传播，受信息网络传播权掌控。
由此看来，一旦缺乏现场公众，通常道理上的扮演行径将难以评估为著作权法道理上扮演权掌控的扮演行径。即扮演行径所触及的著作权权利类型与扮演者扮演作品的传播方式密切关联。
与此相比，扮演者权中的扮演行径更为广义。首要，纵观我国著作权法的关联规定，无任何概念能够对扮演者权中的扮演行径进行限制。因此呢对扮演者权中扮演行径进行定义时，无需思虑体系化的问题。有学者提出“扮演者权”是为了守护扮演者的创作成果，而机械扮演是仅凭技术设备单纯地复制再现已有作品，无创作过程及成果，因此呢不可纳入邻接权守护。[25]对此笔者认为，无论是机械扮演，还是以上第3、四中情形，其中基本区别在于扮演之后的传播方式区别。《著作权法》分别给予机械扮演、广播、信息网络传播的专有掌控权范围。而针对扮演者的界定而言，扮演之后的传播方式区别并不可否定扮演行径本身的存在与否。详细到本事件中，刘德华拍完扮演之后，到底是实时播放给现场公众、还是直播给非现场公众、还是上传至网络供人下载，都没法否定刘德华扮演者的身份。总之，后续传播方式的区别，触及到作品传播权中的扮演权、广播权、信息网络传播权的认定，而不触及扮演者身份存在与否的争议。 5、结论
结合刘德华参演奥迪汽车宣传事件中的详细情节，刘德华的朗诵行径接近一种“扮演”行径。然则鉴于与广播权、信息网络传播权之间的体系性差异，以及因立法者误解产生的狭义扮演范围，我国《著作权法》中扮演权掌控的扮演行径仅限于现场扮演、机械扮演这两类面向现场公众的情形，刘德华的朗诵行径不属于扮演权掌控的扮演行径。然而，扮演者权中的扮演行径更为广义，刘德华的朗诵行径属于扮演者权中的扮演行径，刘德华因此呢属于扮演者，享有扮演者权。由此，如上文，便产生了扮演权触及的扮演行径与扮演者权触及的扮演行径相互独立的情形。
总之，扮演权与扮演者权触及的扮演行径含义并不相同，这种状况的产生有必定的历史偶然性，然则这亦是实务法律工作者乃至于法学专家容易忽略的，在适用法律时尤其应该重视。 注释：黄慧诗、李玲：《奥迪道歉，下架涉嫌抄袭的宣传视频！代言人刘德华需担责吗？》，载微X公众号“反垄断前沿”2022年5月22日。↑《刷屏宣传被指抄袭！奥迪、刘德华、宣传机构该担何责？》，载微X公众号“中国消费者报”2022年5月22日。↑杨如意：《刘德华做为扮演者是不是应当承担侵权责任？》，载微X公众号“IPRdaily”2022年5月23日。 ↑李菊丹.扮演者权守护科研[J].知识产权,2010,20(02):23-30. ↑张伟君.广播权与扮演权和信息网络传播权的关系辨析[J].苏州大学学报(法学版),2020,7(02):101-109. ↑王迁.论网络环境中扮演权的适用——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》对扮演权的定义[J].比较法科研,2017(06):64-74. ↑《著作权法实施条例》第五条 扮演者，指的是演员、演出单位或其他扮演文学、艺术作品的人。↑法国法中的“扮演”包含以任何办法向公众传播作品，尤其是：（1）公开朗诵、演奏音乐、扮演戏剧、公开演出、公开放映和在公共场所播送远程传送的作品；（2）远程传送（télédiffusion），即经过任何传输声音、图像、文件、数据或信息的电信办法传播作品。向卫星发射信号亦属扮演。See French IP Code, Article L 122-2. ↑[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第222～223页。↑See UK Copyright, Designs and Patents Act 1988 (“UK Copyright Act”, last amended 2003), Articles 16-21. ↑See 17 USC 106.公开扮演权，包含现场扮演和机械扮演，触及的作品类型包含文学、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧、电影或其他视听作品；公开展示（display）权，即公开展示作品或扮演，触及作品类型，包含文学、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧以及绘画、图形或雕塑作品、电影作品或其他视听作品中的单独镜头；录音制品的数字化扮演权，即利用数字方式公开扮演版权作品的权利。在这些权利中，公开展示在实质上可归于扮演，如美国《版权法》第101条在定义“公开”时就把扮演与展示结合起来加以规定，数字化扮演亦可纳入扮演范畴。因此呢美国版权法重点为权利人规定了4种权利，分别是复制权、演绎权、发行权和扮演权，亦有规律清晰的优点。至于信息网络中的作品复制与传播，可视详细情形分别由复制权、发行权、扮演权（或展示权）中的一种或几种加以掌控。↑王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2020年版，第185页。↑杭州互联网法院( 2018) 浙 0192 民初 4603 号民事判决书。↑王迁.论网络环境中扮演权的适用——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》对扮演权的定义[J].比较法科研,2017(06):64-74. ↑See Mihály Ficsor. The Law of Copyright and the Internet: The 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation[M], New York: Oxford University Press, 2002.另见里基森、金斯伯格: 《国际版权与邻接权———伯尔尼公约及公约以外的新发展》（第二版），上卷，郭寿康等审校，中国人民大学出版社2016 年版，第 624－625 页。↑焦和平.“机械扮演权”的法源澄清与立法完善——兼论我国《著作权法》第三次修改[J].知识产权,2014(04):23-31. ↑如在安泰影片机构诉时越机构“非交互性”网络传播的司法裁判中，法院选取适用兜底条款。参见北京市高级人民法院民事裁决书( 2009) 高民终字第3034 号。↑焦和平.“机械扮演权”的法源澄清与立法完善——兼论我国《著作权法》第三次修改[J].知识产权,2014(04):23-31. ↑胡康生主编: 《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社 2002 年版，第49-50 页。↑万勇.《著作权法》传播权修改意见[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2012,20(02):34-42. ↑官方译文为: “戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利: ( 1) 授权公开扮演和演奏其作品，包含用各样手段和方式公开扮演和演奏; ( 2) 授权用各样手段公开播送其作品的扮演和演奏。” ↑张伟君.广播权与扮演权和信息网络传播权的关系辨析[J].苏州大学学报(法学版),2020,7(02):101-109. ↑李明德、许超：《著作权法》（第二版），法律出版社 2009 年版，第 83 页。↑王迁.论网络环境中扮演权的适用——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》对扮演权的定义[J].比较法科研,2017(06):64-74. ↑熊文聪.论著作权法中的“扮演”与“扮演者”[J].法商科研,2016,33(06):180-187. ↑网舆勘策院
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发表于 2024-8-8 21:12:41