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文丨 游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。）
近期，两家中国企业在美国的反垄断诉讼诱发了媒介关注：拼多多旗下的Temu机构在美国马萨诸塞州地区法院起诉另一家由中国企业家创办的快时尚电商机构SHEIN，叫作其垄断制造商违法。看了报告和诉状，我发掘虽然法律上有点难度，但拼多多Temu其实能够尝试在国内和对方进行反垄断博弈，今天就聊聊这个事情。
先归纳一下拼多多Temu诉状中的案情：SHEIN是一个服装为主的快速消费品营销网站，于2017年进入美国市场，并开创了一个超快时尚市场并作为主导者，2022 年它占据75%以上的美国市场份额。
诉状对高端时尚、快时尚和超快时尚进行了区分：高端时尚的特点是排他性、高价格和缓慢的风格更新。第1代快时尚机构，如Zara、H&M、Forever21、GAP和优衣库有四个特点：风格多样，触及所有最新趋势；从时装秀到上架营销之间的周转时间极短；制品在一个季节供应经常变化；与高端时尚品牌相比，其价格较低。
而SHEIN和拼多多Temu则属于升级版的超快时尚模式（The ultra-fast fashion business），和快时尚相比，特点为：多得多的服装款式或SKU；款式或 SKU 更频繁的推出（超快时尚模式每周大约 5‑6,000 件，而快时尚每周 4‑500 件）；大幅降低价格（高端时尚品牌的一件棉混纺 T 恤售价超过 300 美元，GAP 等快时尚零售商的售价约为 30 美元。SHEIN或拼多多Temu 上的售价小于 10 美元）；更快的设计到零售时间；直接面向消费者的模式，从消费者周边发货。无实体店，几乎所有营销额都来自在线营销。而Zara、H&M、Forever21等快时尚机构仅约30‑35% 的营销额来自网上而不是实体店。
在超快时尚模式下，超快时尚制造商资源非常重要，她们创造大量新制品和款式，必须自己充当设计师，创造自己的风格，精通电商，并必须在微薄的利润下完成这一切。实质和潜在的超快时尚制造商数量显著少于有能力生产服装的制造商。因为拼多多Temu于2022年9月进入美国市场，并供给更低的价格，诉状叫作拼多多Temu上的价格一般比 SHEIN上低 10‑40%。SHEIN遂利用竞争策略，以超快时尚制造商资源对拼多多Temu进行了打击，包含四项：
1、强迫制造商签定独家协议，倘若制造商违反，将面临巨额罚款和平台处罚；2、强迫制造商签署“忠诚誓言”；3、对与拼多多Temu开展业务的制造商进行公开处罚；4、向拼多多Temu发送海量侵犯版权的虚假通告，扰乱其制品营销。
以下是详细行径：拼多多Temu机构进入美国市场后，SHEIN 迫使制造商签定独家交易协议，与 SHEIN 创立独家制造商关系。倘若她们向拼多多Temu供应制品，制造商将面临责任和其他处罚性后果。截止2023年5月，SHEIN 已需求所有约 8,338 家制造商（占全世界市场的 70‑80%）在 SHEIN 平台上供应或营销以执行独家交易协议。拼多多Temu统计，这8,338 家SHEIN的制造商占全世界有能力供应超快时尚的商家总总数的70‑80%。
她们强迫制造商签署忠诚誓言，该声明不针对任何其他竞争对手或潜在客户，仅需求制造商知道同意不与拼多多Temu 合作。公开对不听话的制造商处以罚款，倘若不听话的制造商向拼多多Temu供应制品，SHEIN会第1时间进行处罚，并警告其他制造商 SHEIN不会容忍任何制造商与拼多多Temu开展业务。SHEIN还向拼多多Temu发送了数千份错误的版权侵权通告以扰乱拼多多Temu的制品的营销。这些通告几乎总是针对拼多多Temu 以小于SHEIN的价格营销的制品。
另外，SHEIN的独家经销协议约定：制造商向SHEIN 供给的制品的照片和视频知识产权归SHEIN所有，无论SHEIN是不是运用此照片和视频，而SHEIN无需支付许可费的对价。倘若SHEIN发掘拼多多Temu上有营销其平台上的相同或类似制品时，就会通告制造商，要求其签署忠诚度承诺，而后据此对拼多多Temu进行投诉，以照片或视频侵权为由需求其下架关联制品。
SHEIN还会对与拼多多Temu合作的制造商进行处罚，而后弹窗通知所有制造商。因为重新制作宣传照片和视频的成本很高，再加上SHEIN的罚款原因，使利润本就微薄的制造商没法与拼多多Temu合作。同期，SHEIN的制造商重点来自中国，针对平台的处罚，其很难支出巨额的法律服务费进行维权。
SHEIN的以上办法生效后，拼多多Temu发掘部分制造商系统海量删除其在平台上营销的制品，并再也不上架新制品。部分制造商再也不与拼多多Temu合作。故拼多多Temu起诉至美国联邦法院，需求追究SHEIN乱用市场安排地位的违法责任。
说完案情后，回到主题，我国《反垄断法》第二条规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行径，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行径，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。因此我国行政机关、法院适用《反垄断法》来调查或审判此案，或要证明案件是境内经济活动中的垄断行径，或要证明该案的垄断行径对境内市场竞争产生排除、限制影响。
本案中SHEIN涉嫌违反《反垄断法》的行径有三个：拼多多Temu已然在美国起诉的SHEIN乱用市场安排地位的垄断行径、SHEIN和制造商签定排他协议的纵向垄断行径、SHEIN乱用利用排他协议得到知识产权进行投诉的行径。下面咱们逐一分析一下：
1、拼多多Temu在美国起诉的SHEIN乱用市场安排地位案
乱用市场安排地位案，首要需要界定关联市场，由于按照反垄断理论，仅有在关联市场上拥有安排地位，才谈得上乱用安排地位。在美国已然起诉的案件中，拼多多Temu的律师把案件关联市场界定为快时尚市场和超快时尚市场，关联地域市场为美国。因此仅就该案而言，破坏的是美国市场的竞争秩序、垄断行径损害的是美国消费者的合法权益，和中国的连接点比较弱。我认为就这个事实，中国的行政机关和法院无管辖权。
2、SHEIN和制造商签定排他协议的纵向垄断行径
按照诉状披露，“SHEIN的位置于中国的所有8,338 家独立服装制造商网络对其供应链至关重要”。亦便是说，SHEIN和8,338 家中国企业签定了独家交易协议。这些协议应该是统一格式和内容的，倘若里面有管辖和法律适用条款，多半会像SHEIN的网站用户协议规定的那样，适用新加坡或美国的法律，并由当地法院管辖争议，合同签署地亦会约定在中国境外。
笔者认为，即便SHEIN和制造商合同都约定的是外国法律和司法管辖，但这亦不可排除国内行政机关和法院的管辖权，由于反垄断案法律性质为侵权案件，按照我国法律，以侵权为案由起诉的，不受合同的司法管辖条款约束。媒介报告的上海消费者起诉苹果机构的案件，最高人民法院认为：按照反垄断法关联规定，针对垄断民事纠纷案件，被诉侵权行径实施地、侵权结果出现地、被告住所地人民法院均有权管辖。
例如，国内制造商以SHEIN与其签定的合同违反《反垄断法》进行起诉的，国内法院审查的时候就会重点审查起诉地是不是属于垄断行径的侵权行径实施地或侵权结果出现地。而这就又回到了《反垄断法》第二条的规定，看原告是不是能证明“该案的垄断行径对境内市场竞争产生排除、限制影响”，仅有证明了影响，案件的管辖才有连接点，反之，则法院没法管辖。但通常制造商，倘若无由于和拼多多Temu合作被SHEIN处罚过的，亦难证明独家交易协议对市场竞争产生排除、限制影响。
3、SHEIN乱用利用排他协议得到知识产权进行投诉
SHEIN乱用利用排他协议得到知识产权进行投诉这个行径，有三个受害者：被投诉的平台拼多多Temu、拼多多Temu平台上被投诉的经营者，以及美国消费者。中国行政机关或法院能不可取得案件的管辖权，笔者认为还是要看哪个受害者来投诉或起诉。倘若是拼多多Temu或美国消费者来投诉或起诉，笔者认为中国行政机关或法院受理的可能性不大。这两者受到的损害都应该寻求美国行政机关或法院进行救济。
但倘若有一个中国制造商，同期向SHEIN供货，并且在拼多多Temu上开店营销，其先被迫和SHEIN签了独家交易协议，违心地认可了自己制品照片和视频的知识产权归SHEIN所有，其拼多多Temu店又被SHEIN用知识产权投诉，被迫下架了制品，还被SHEIN按独家交易协议的约定处罚，并弹窗公告所有制造商。这便是一个《反垄断法》上的“完美受害人”。
倘若我是拼多多Temu，能找到这般一个机构，就算是赞助亦要帮这个制造商去打官司和行政投诉。由于商战便是博弈，倘若能利用中国《反垄断法》打击到竞争对手，哪怕反垄断诉讼的赔款和行政罚款不是进的自己的腰包，乃至这个机构起诉或投诉SHEIN最后失败，都会让竞争对手在实施竞争行径时有所忌惮。另一，我国《反垄断法》的法律责任很重，倘若被认定形成垄断协议或利用知识产权乱用市场安排地位的，处罚的金额是上一年度营销额百分之一以上百分之十以下的罚款。
因此本文的结论便是，倘若有完美受害人，则中国行政机关和法院能管辖此案，反之则不行。最后，按照笔者的经验，拼多多Temu在美国起诉SHEIN的案件倘若在中国法院审理，拼多多Temu要胜诉的难度亦不小。市场份额高和有市场安排力是两回事，服装电商市场的竞争始终非常激烈，哪怕一家机构有先发优良亦很难持久，本案的关联市场哪怕定为SHEIN有75%市场份额的超快时尚市场，法院亦不会轻易认定SHEIN有市场安排力。而无安排力，则乱用行径亦就不适用《反垄断法》了。
（文案仅表率作者观点。责编邮箱：yanguihua@jiemian.com。）
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发表于 2024-7-28 15:18:37